O que é essa coisa chamada Lei?

Os problemas enfrentados pelos judeus americanos e pelo judaísmo que estampam as manchetes são todos óbvios a partir das estatísticas reunidas no último  relatório do Pew Research Center: aumento das taxas de casamentos com não-judeus, aumento do número de judeus sem nenhum interesse pelo judaísmo, um distanciamento perceptível de Israel. Apenas entre os religiosos praticantes, ao que parece, é garantida a continuidade de uma vibrante vida judaica.

Mas qualquer que seja o conforto parcial que se possa obter com esta última descoberta, seria errado concluir que os judeus que permanecem profundamente imersos na prática do judaísmo e altamente filiados às instituições judaicas não têm problemas próprios. Ao contrário: em Israel, assim como na Diáspora, essas comunidades estão envolvidas em ferozes debates internos sobre uma série de questões contemporâneas – o papel público das mulheres na vida na sinagoga; os requisitos para conversão ao judaísmo; e outros – que ameaçam sua própria coesão e vitalidade futura.

Os próprios debates refletem uma tensão contínua – na verdade, uma tensão antiga – entre o impulso para o tradicionalismo e o contra-impulso para a adaptação e mudança à luz das circunstâncias mutantes. Para muitos judeus de mentalidade tradicional, a questão se resume à halakhah, que é a lei religiosa e sua interpretação adequada. Espiritualidade, comunidade, crescimento pessoal, visões do futuro e do passado: tudo é mediado pela prática escrupulosa da halakhah, a “pátria portátil” do judeu praticante por mais de dois milênios. Ao abordar essas e outras questões, esses judeus se voltam reflexivamente para ver como a tradição jurídica judaica tratou de questões semelhantes no passado e como a legislação do passado informa as decisões religiosas que eles tomam hoje.

Mas (com desculpas a Cole Porter) o que  é essa coisa chamada de lei judaica e qual é a tradição legal judaica?

Ao invocar a lei, ou ao igualar halakhah com a lei, os judeus observantes tendem a ter em mente uma visão específica do que é a lei e como ela opera. Essa visão é capturada em frases como “cumprir a lei”, “a letra da lei”, “contra a lei”. Todos esses usos compartilham um pressuposto básico: a saber, que a lei em questão é uma formulação escrita e deve ser encontrada em um código legal.

E, no entanto, essa mesma noção – que por “lei” queremos dizer lei escrita encontrada em um código legal – é ela mesma uma novidade na história do pensamento jurídico. Era uma vez, as normas da sociedade – mesmo da sociedade judaica – não foram escritas. Não havia códigos.

O que se segue é a história de como a palavra “lei” adquiriu seu significado moderno e – mais pertinente – como esse entendimento colocou os judeus fora de contato com grande parte de sua própria tradição jurídica. Revisitar essa tradição pode, por sua vez, permitir uma apreciação mais completa dos debates contemporâneos dentro das comunidades judaicas praticantes e contribuir com alguns pensamentos novos sobre o delicado equilíbrio entre a continuidade e a mudança no processo haláchico.

1. LEI ESTATUTÁRIA VS. LEI COMUM

Ao pensar na lei  como algo contido em um texto codificado, a maioria das pessoas tem em mente o que os teóricos do direito chamam de lei estatutária – não no sentido americano de “estatutos” ou peças isoladas de legislação, mas no sentido de um sistema jurídico em que a fonte primária da lei são os códigos. Nessa concepção, apenas o que está escrito no código é a lei, e o código substitui todas as outras fontes de normas que antecederam a formulação do código. Portanto, os tribunais devem prestar muita atenção à redação do texto e citar o texto em suas decisões. Onde faltar legislação explícita, os juízes devem prosseguir com o código como seu guia principal.

Para muitos de nós hoje, essa abordagem da lei é intuitiva e até mesmo normal. Ainda assim, no início do século 19, a grande maioria dos alemães, ingleses e americanos pensava sobre o direito em termos muito diferentes – a saber, em termos de common law.  Nessa visão, um juiz chega a uma decisão com base não em um código escrito, mas nos costumes e espírito da comunidade e seus costumes. As normas legais se desenvolvem, gradualmente, por meio da destilação e da reformulação contínua de tais decisões judiciais, e os juízes têm poderes para modificar gradativamente essas normas em consulta com formulações judiciais anteriores. Criticamente, a decisão judicial em si não cria precedente vinculativo. 

Como um sistema de pensamento jurídico, a common law é consciente e inerentemente incompleta, fluida e vaga. Quando as decisões e precedentes são coletados e escritos, os textos resultantes não se tornam a  fonte da lei, mas sim um recurso para posterior consulta de juristas. Cada decisão, nas palavras do teórico do início do século 19 John Joseph Park, torna-se “um dado a partir do qual raciocinar”, permitindo que os juízes tratem de novas necessidades e circunstâncias retrabalhando velhas normas, decisões e ideias.

O pensamento do direito consuetudinário floresceu em comunidades onde valores comuns e marcos culturais foram mantidos por todos. No período pré-moderno, quando as aldeias eram pequenas e homogêneas, as famílias normalmente viviam no mesmo lugar por gerações e esperavam que vivessem no futuro, compartilhando com outras pessoas uma língua, religião e herança comuns, bem como oportunidades econômicas comuns e inimigos comuns. Nessas circunstâncias, não havia necessidade de que as normas sociais fossem legisladas, muito menos escritas. O que se esperava de uma pessoa em atitude e comportamento fazia parte da urdidura e da trama da vida cotidiana. Não havia “juristas” como guilda profissional. Os anciãos da aldeia, de posse da sabedoria de todos os tempos, determinaram em uma base ad hoc a melhor reparação para a situação em questão.

Onde a coesão se quebra, entretanto, e a continuidade e homogeneidade de pequenas comunidades são dilaceradas, torna-se difícil ancorar a lei em um conjunto coletivo de costumes e valores. Existem alguns precedentes antigos e menos do que antigos para isso. As primeiras leis gregas escritas, que datam de meados do século 7 a.C, proliferaram exatamente no período em que as cidades-estado gregas estavam desenvolvendo sistemas políticos mais formais. O direito romano, o direito canônico e até mesmo o sistema de escrita inglês representam tentativas de sistematizar o direito em vários locais. Mas é apenas com o início da modernidade que o padrão se torna verdadeiramente generalizado.

Na Europa do século 19, com a urbanização em grande escala e a ascensão do moderno estado-nação, indivíduos díspares estavam se aglutinando em entidades sociais e políticas de escopo cada vez maior. O que era necessário para unir uma população heterogênea em torno de um único código de comportamento era, entre outras coisas, um conjunto claramente formulado de regras para superar as diferenças comportamentais e de atitude entre os cidadãos constituintes. No final do século, códigos legais estavam sendo elaborados em grande parte do mundo ocidental; a abordagem legal havia vencido.

Esse é o caso até hoje. Para nós, cidadãos, na maioria das vezes, de entidades políticas heterogêneas e às vezes multilíngues, distantes do espírito que animava a jurisprudência do direito comum do passado, o direito codificado é o direito.

2. ANTES QUE O JUDAÍSMO TIVESSE CÓDIGOS

No início – isto é, na Bíblia – não havia nenhuma “lei” israelita no sentido de um código estatutário. Na verdade, essa lei não existia em nenhum lugar do antigo Oriente Próximo.

Posso ouvir o leitor perguntando: realmente? E o que é freqüentemente chamado de primeiro código de leis da história, o Código de Hamurabi (CH, doravante), que remonta ao início do segundo milênio AEC? Como os estudiosos chegaram relutantemente a concluir, esse famoso documento não é, de fato, nenhum código.

Arqueólogos franceses descobriram o Código de Hammurabi durante uma escavação em 1901 em Susa, a antiga Shushan. Lá, eles desenterraram uma coluna imponente de diorito preto de 2,10 metros de altura com inscrições cuneiformes em todos os lados; hoje é a tenda do Louvre em Paris. Traduzindo rapidamente a escrita acadiana, escrita por volta de 1750 AEC, os estudiosos descobriram que continha disposições – 282 delas, para ser exato – como esta:

[55] Se alguém abrir suas valas para irrigar sua safra, mas for negligente e as águas inundarem o campo de seu vizinho, ele deverá pagar o trigo ao seu vizinho por sua perda.

E este:

[229] Se um construtor construir uma casa para alguém, e não a construir bem, e a casa que ele construiu cair e matar o seu dono, então o construtor será condenado à morte.

Buscando definir a natureza desse texto, seus primeiros decifradores raciocinaram que, por se parecer com um código de leis, e ser lido como um código de leis, deveria ser um código de leis. Afinal, estávamos no início do século 20 e todos os países civilizados da Europa estavam começando a defender a lei legal. Além disso, evidências foram rapidamente apresentadas para apoiar esta tese na forma de mais de cinquenta fragmentos do Código encontrados em toda a região da Mesopotâmia. Esses fragmentos, cópias que foram feitas ao longo de um período de mais de 1.500 anos, revelaram virtualmente nenhum ajuste de conteúdo, cimentando ainda mais a impressão de que o Código de Hammurabi – ou CH, como os estudiosos se referem a ele em taquigrafia – gozava do status canônico em toda a Mesopotâmia e era incomparável como fonte da lei.

Por volta da metade do século 20, entretanto, rachaduras começaram a aparecer no consenso acadêmico. Por um lado, era bem sabido que em todo o antigo Oriente Próximo haviam ocorrido grandes flutuações de inflação e deflação econômicas; no entanto, as penalidades financeiras exigidas pelo Código para vários crimes permaneceram inalteradas em todos os registros epigráficos. Por outro lado, áreas significativas da vida cotidiana não recebem nenhuma atenção no Código; por exemplo, não há estipulações relacionadas à herança – inexplicável no código de lei obrigatório de uma cultura. 

Ainda mais intrigante era a evidência do registro arqueológico. Cópias de CH apareciam nos arquivos reais e nos templos, mas nunca nos locais das cortes locais e nunca junto com os milhares de documentos judiciais que estavam vindo à luz da antiga Mesopotâmia. O mais intrigante de tudo: nenhum desses documentos judiciais jamais se refere ou cita o CH – ou qualquer coleção de leis – como uma fonte de direito. Por fim, e de maneira crucial, muitos processos judiciais registram procedimentos de casos cujo recurso o CH aborda diretamente, mas nos quais o juiz decide contrariar a prescrição do Código.

Essas complicações levantaram duas questões inter-relacionadas. Se coleções como CH não continham a lei, onde a lei poderia ser encontrada – onde foi escrita? E se textos como CH não eram códigos legais, o que eram?

Onde a lei foi escrita na Mesopotâmia? A resposta é: não foi. Um juiz tomaria uma decisão valendo-se de um extenso reservatório de costumes e normas aceitas. Essas decisões variam de local para local. Não se poderia apontar para um texto aceito da lei como a palavra final sobre o que a lei era ou deveria ser prescritivamente. Filologia aqui fala muito: na Grécia antiga, a palavra para lei escrita era  thesmos  e, mais tarde, nomos. Mas, como vimos, essa foi a Grécia. Em nenhuma parte das culturas do antigo Oriente Próximo há uma palavra para lei escrita. O conceito não existe. 

Então, se CH não era uma coleção de leis, o que era? Tanto ele quanto outras coleções são antologias de  julgamentos – instantâneos de decisões proferidas por juízes ou talvez até mesmo pelo próprio rei. O domínio desses textos era a antiga torre de marfim: os palácios e os templos, o mundo do escriba da corte. As coleções oferecem um modelo de justiça que se pretende inspirar: uma espécie de tratado, procedendo por meio de exemplos do exercício do poder judiciário. São registros de precedentes, não de legislação.

Tudo isso lança uma grande luz  sobre o que chamamos de lei na Bíblia.

Em nenhum lugar a Bíblia instrui os juízes a consultar fontes escritas. Nem as narrativas de julgamento, como o julgamento da “divisão do bebê” de Salomão no livro dos Reis, fazem referência a fontes escritas de lei. Nem qualquer uma das coleções de “leis” bíblicas – como aquelas no chamado Livro da Aliança (Êxodo 21-23) ou aquelas enumeradas nos capítulos 12-26 de Deuteronômio – se esforçam para fornecer um conjunto abrangente de regras para ser aplicadas em processos judiciais.

Da mesma forma, como no CH, os aspectos críticos da vida diária não recebem atenção legal. A Torá claramente endossa e santifica a instituição do casamento, por exemplo; no entanto, se você quer se casar, em lugar nenhum diz exatamente o que você deve fazer, ritual ou contratualmente. Em uma obra de lei estatutária, isso seria impensável.

Vejamos dois exemplos de como o direito na Bíblia é negociado por meio de uma mentalidade de direito comum. Lembre-se da parábola da ovelha do homem pobre no livro de Samuel. Davi dormiu com Bate-Seba, esposa de Urias, um de seus soldados na frente de batalha. O profeta Natã deseja compelir o rei errante a ter consciência de seu erro. Ele traz à tona um caso fictício em que um homem abençoado com grandes rebanhos rouba e mata a ovelha de seu vizinho, um homem pobre que não possuía nada além da ovelha, que ele amava muito.

O rei não percebe que a parábola é uma metáfora de sua própria luxúria por mulheres, das quais ele teve muitas. Questionado por Natã para julgar este caso hipotético, ele impõe uma punição ao ladrão. Agora, se a lei bíblica fosse lei estatutária, Davi só precisaria consultar Êxodo 21:37: “Se alguém roubar um boi ou uma ovelha e o matar ou vender, ele pagará cinco bois pelo boi e quatro ovelhas pelo ovelha.” Davi, no entanto, se desvia desse estatuto ostensivo. Além de obrigar o ladrão à restituição quádrupla – de acordo com o Êxodo – ele também o condena à morte.

De uma perspectiva legal, as ações de Davi estão fora de linha, uma violação do princípio fundamental da construção estrita: interpretar a lei o mais literalmente possível. Vista como lei comum, no entanto, a proposta em Êxodo de restituição quádrupla para uma ovelha roubada e abatida não é prescritiva, mas sim um exemplo de justiça nas circunstâncias dadas: presumivelmente, um caso de necessidade de comida ou dinheiro do ladrão. Davi, claramente ciente do ensino da Torá, aplica-o a um caso em que as ações do ladrão são flagrantes e desprezíveis ao extremo. O ladrão não é uma pessoa pobre desesperada para alimentar sua família, enquanto a vítima não é apenas pobre, mas foi brutalmente roubada de seu único e amado bem. Tal avareza e insensibilidade justificam a morte do perpetrador. 

Do ponto de vista da jurisprudência estatutária, David comete um erro judiciário. Da perspectiva da jurisprudência do direito consuetudinário, Davi, mesmo quando alude ao versículo de Êxodo como “um dado a partir do qual raciocinar”, aplica justiça às especificidades em questão. Na jurisprudência do direito consuetudinário da Bíblia, a palavra do Senhor é a primeira palavra, mas não a palavra final. 

Meu segundo exemplo  vai mais fundo e mais amplo, mostrando como a jurisprudência do direito consuetudinário funciona na Torá como um todo. Isso acontece de forma mais saliente no livro de Deuteronômio, onde muitas passagens legais encontradas anteriormente – em Êxodo, Levítico e Números – são reformuladas, em alguns casos mudando a lei completamente.

Considere as leis de alívio da dívida, observância do sacrifício pascal e outras. Eles não apenas ocorrem em diferentes formas em diferentes livros, mas em nenhum lugar de Deuteronômio Deus emite Seu mandamento padrão para cumprir as leis contidas naquele livro. Não há “E Deus disse a Moisés…” De fato, em nenhum lugar de Deuteronômio Moisés afirma que Deus lhe disse ou ordenou que emitisse essas leis. 

Por que as leis dos livros anteriores são “leis de Deus”, enquanto as leis de Deuteronômio parecem ser as de Moisés? A resposta é que Deuteronômio apresenta um registro da aplicação da lei comum de Moisés aos ensinamentos anteriores. Deus falou no Sinai a um povo que acabara de ser libertado da escravidão. Agora, com o povo prestes a entrar na terra de Israel, Moisés interpreta e reaplica as leis de acordo com uma série de desafios que encontrarão lá.

A ideia de que a lei divina pode ser tão maleável quanto a lei humana sem dúvida parece contra-intuitiva. Os humanos são falíveis e limitados em sua perspectiva; A sabedoria de Deus é infinita e, certamente, Suas leis não podem ser alteradas. Essa intuição, no entanto, se baseia em um mal-entendido. A natureza fluida do common law origina-se apenas parcialmente das limitações do jurista humano. Também decorre da fluidez da própria sociedade, uma qualidade de vida humana à qual até mesmo a lei divina deve se adaptar.

Esta posição foi vigorosamente defendida por uma das mentes rabínicas mais criativas do século 19: Tzadok ha-Cohen Rabinowitz de Lublin (1823-1900), um grande mestre hassídico. Ao contrário das muitas vozes na tradição rabínica que viram a  halakhah  como uma herança relativamente estática passada por uma cadeia ininterrupta de transmissão, Rabinowitz adere a uma visão alternativa que enfatiza sua natureza mutante e dinâmica. Essa visão alternativa é substanciada pela maneira como a própria Escritura aborda a lei. Lá, as leis não assumem uma forma única e imutável. Em vez disso, a instituição básica passa por uma reformulação e recebe uma nova expressão ao longo das gerações. 

Para Rabinowitz, os próprios Dez Mandamentos estavam sujeitos a adaptação. Afinal, o Decálogo aparece em duas versões na Torá. O primeiro está no Sinai, em Êxodo 20. O segundo está em Deuteronômio 5, onde Moisés “conta” o que Deus disse no Sinai. Notavelmente, existem discrepâncias – algumas apenas de estilo, outras de substância. 

Os rabinos do Talmud resolvem essas discrepâncias atribuindo-as à natureza única da fala divina. Quando Deus falou no Sinai, eles explicam (Sh’vuot 20b), a complexidade de Sua palavra poderia ser transmitida apenas preservando dois registros separados dessa comunicação. Mas Rabinowitz rejeita essa explicação. Para ele, Deus falou a versão registrada em Êxodo, enquanto a releitura do Decálogo por Moisés em Deuteronômio é uma reaplicação da palavra de Deus de acordo com as necessidades da nova geração prestes a entrar na terra.

Os mesmos padrões de reinterpretação e reaplicação de um mandamento bíblico podem ser vistos com respeito às leis do sábado, da Páscoa, do casamento levirato e de muitos outros mandamentos em toda a Bíblia. Quem controlou esses processos de interpretação e reaplicação das escrituras? Todas as leis estavam abertas a revisões infinitas? Houve princípios fundamentais que orientaram o processo? A Bíblia é notavelmente silenciosa sobre essas questões, não registrando nenhuma ansiedade sobre o que para os judeus praticantes hoje são questões de extrema importância.

Mas se os limites e controles do processo legal nos tempos bíblicos estão envoltos em mistério, sabemos disso: quando Israel flagrantemente ignorou uma instrução particular, os profetas registrariam a desaprovação divina. Assim, por exemplo, Israel é criticado por ignorar completamente a injunção contra trabalhar a terra durante o ano sabático. No entanto, apesar de censurar Israel por essas e muitas outras falhas graves – roubo, assassinato, idolatria – em nenhum lugar os profetas jogam o livro no povo por  cumprir  uma lei de uma forma que difere da prescrição específica da Torá. “Assim será escrito; então deve ser feito! ”- a essência da lei codificada – foi bom para o filme de Cecil B. DeMille de 1956,  Os Dez Mandamentos. Mas os Dez Mandamentos reais e muitos outros mandamentos foram interpretados e aplicados por juízes e líderes por meio dos processos de common law.

Joshua Berman é professor associado de Bíblia na  Universidade Bar-Ilan em Israel e pesquisador no Instituto Herzl e no Centro para o Pensamento Hebraico. Seus livros incluem  Inconsistency in the Torah: Ancient Literary Convention and the Limits of Source Criticism  (Oxford University Press); Created Equal: How the Bible Broke with Ancient Political  Thought  (Oxford University Press); The Temple: Its Symbolism and Meaning Then and Now (Wipf & Stock); and Narrative Analogy in the Hebrew Bible: Battle Stories and Their Equivalent Non-Battle Narratives (Brill).